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Gli acquisti di energia dopo la Spending Review

Pubblicato il da Giuliano Sarricchio

normativaLa centralizzazione della competenza tra modifiche normative e disorientamento degli uffici pubblici. Facciamo chiarezza

In materia di contratti pubblici e, in particolare, di appalti di servizi e forniture, si è assistito alla progressiva introduzione di un metodo di acquisizione di beni e servizi orientato sempre di più verso la centralizzazione della committenza.

Nel perseguire l’obiettivo del taglio alla spesa pubblica il Legislatore ha inteso puntare sulla semplificazione e alleggerimento dei compiti della PA attraverso l’utilizzo di soggetti centralizzatori e la fissazione, al tempo stesso, anche dei limiti in termini di costi del bene o del servizio.

Nel corso degli ultimi due decenni si è assistito ad una vera e propria escalation normativa che ha fatto registrare un passaggio dalla facoltà all’obbligo di rivolgersi a determinate strutture aggregatrici e, al tempo stesso, un accumulo di regole, in materia di approvvigionamento pubblico, diversificate a seconda della tipologia di Ente beneficiario, oltre che dell’importo del contratto da affidare.

Alla fine degli anni ’90 (1) viene introdotto il sistema Consip e la Pubblica Amministrazione viene chiamata ad aderire alle sue convenzioni quadro o, quantomeno, a rispettarne il benchmark. In questa prima fase tutte le Amministrazioni, siano esse statali o meno, vengono poste sullo stesso piano e l’eventuale inadempimento viene punito con la sola responsabilità amministrativa. A distanza di diversi anni il legislatore incide in maniera più puntuale sull’argomento e, con la finanziaria 2007, oltre a legittimare la figura della centrale di committenza regionale, fissa regole diversificate a seconda della tipologia di amministrazione (statale, non statale, appartenente al servizio sanitario) e del valore degli acquisti (sopra o sotto soglia)(2). Nel 2012 (3) ha di fatto inizio la lunga serie di provvedimenti di “spending review” e, in materia di approvvigionamenti di beni e servizi, vengono integrate ed inasprite le sanzioni già introdotte nel 1999 per i casi di mancato ricorso a Consip o di mancato rispetto del livelli di prezzo-qualità come limiti massimi: alla responsabilità amministrativa per danno erariale si aggiungono la responsabilità disciplinare e la nullità del contratto. Ed è proprio con la legge 135/2012 che viene introdotta, per la prima volta, una normativa speciale “per materia”, per alcune categorie merceologiche, tra cui l’energia elettrica e il gas. La proliferazione di norme continua nel 2014 quando vengono modificate, ancora una volta, le disposizioni sull’acquisizione di lavori, servizi e forniture da parte dei Comuni (4) e viene introdotta la nuova figura dei Soggetti aggregatori (5), strutture centralizzatrici della committenza che avranno il compito di svolgere, per conto della PA, le procedure di gara per l’acquisizione di determinati servizi e forniture. La normativa in realtà non riguarda tutta la PA ma le amministrazioni dello stato (6), le regioni, gli enti regionali, nonché loro consorzi e associazioni e gli enti del servizio sanitario nazionale (7). Altra previsione di recente introduzione ha ad oggetto la fissazione di prezzi massimi di acquisto per determinate categorie di beni e servizi che, se non rispettati, comportano la nullità dei contratti (8).

Nota stonata di un excursus apparentemente impeccabile, quantomeno per la finalità perseguita, è legata alle modalità di riforma; la prassi tutta italiana di introdurre norme su norme, in modo disorganico e spesso privo di coordinamento, ha generato un caos senza precedenti all’interno del quale i dipendenti pubblici hanno tentato e tuttora tentano di districarsi. La normativa passata in rassegna è infatti tutta attualmente vigente e i rapporti tra le norme sono evidentemente equivoci. I soggetti “centralizzatori della committenza” sono numerosi e spesso – almeno apparentemente – le loro competenze si sovrappongono, generando incertezza in merito alle rispettive funzioni e, di conseguenza, all’obbligo o facoltà di ricorso all’uno o all’altro. Dunque, al momento, un’amministrazione che deve acquistare un bene o un servizio, dovrebbe esaminare l’attuale panorama normativo per capire come agire e, eventualmente, a quale soggetto “centralizzatore” rivolgersi.

Ma veniamo agli acquisti di energia elettrica e gas. Per queste categorie merceologiche vi è una disciplina speciale dettata dall’art.1, comma 7, della legge 135/2012 che individua, in sequenza e secondo un ordine di priorità, le modalità di approvvigionamento e i soggetti centralizzatori di riferimento: l’amministrazione (9), relativamente agli acquisti di beni rientranti in alcune categorie merceologiche (10), può scegliere tra

a) aderire alla convenzione/accordo quadro Consip vigente;
b) aderire alla convenzione/accordo quadro vigente della centrale di committenza regionale di riferimento (11);
c) esperire proprie autonome procedure utilizzando i sistemi telematici di negoziazione messi a disposizione dai soggetti sopra indicati;

e, in alternativa, scegliere tra:

d) aderire agli strumenti di altre centrali di committenza;
e) espletare autonome procedure di evidenza pubblica.

Nei casi di cui alle lettere d) ed e) è però necessario che i corrispettivi ottenuti siano inferiori a quelli delle convenzioni e accordi quadro messi a disposizione da Consip e dalle centrali di committenza regionali; inoltre i contratti dovranno contenere una condizione risolutiva con possibilità per il contraente di adeguamento ai predetti corrispettivi nel caso di intervenuta disponibilità di convenzioni Consip e delle centrali di committenza regionali che prevedano condizioni di maggior vantaggio economico.

Ai sensi del successivo comma 8, i contratti stipulati in violazione del comma 7 sono nulli, costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilità amministrativa per danno erariale.

Fatto il resoconto della normativa che si è succeduta nel corso degli anni in materia di approvvigionamenti pubblici e di centralizzazione della committenza, pur volendo marcare il lodevole impegno del legislatore nel perseguimento dell’obiettivo dei tagli alla spesa pubblica, non si può sottacere che una simile pioggia di norme che si sono avvicendate in modo disorganico e confuso probabilmente non ha permesso di conseguire il risultato sperato. Gli uffici pubblici, soprattutto dei piccoli comuni, riscontrano quotidianamente difficoltà nella interpretazione della normativa e pertanto rischiano, loro malgrado, di dover subire anche l’applicazione delle sanzioni previste per i casi di inadempimento.

In materia di acquisti di energia fortunatamente la norma speciale consente di racchiudere in poche righe le modalità di approvvigionamento anche se, a differenza di come appare prima facie, anche queste disposizioni vanno approfondite e interpretate correttamente, ad esempio, in relazione alle differenti tipologie di ente oltre che alla legittimità dell’affidamento diretto (12) e della scelta consapevole tra modalità poste sullo stesso piano.

Da ultimo si rileva che la complessità e, soprattutto, la mole della normativa può danneggiare indirettamente anche le amministrazioni più attente. Il tentativo di districarsi quotidianamente tra le ramificazioni della legge porta a commettere errori procedurali anche grossolani: non è inusuale infatti che in modo arbitrario e non consentito si prediliga la scelta diretta del contraente alla modalità concorrenziale con gara, oppure che si ricorra al rinnovo tacito dei contratti – sanzionato con la nullità – o all’abuso dell’istituto della proroga, consentito solo a certe condizioni.

Ecco perché è quanto mai opportuna un’approfondita conoscenza della materia ed è altresì opportuno, se non inevitabile, che le amministrazioni si rivolgano ad esperti consulenti che contribuiscano a semplificare ed alleggerire significativamente il loro lavoro attraverso l’interpretazione e applicazione di una normativa controversa.

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(1) Con l’art. 26, commi 1 e 3, della legge 488 del 1999 vengono introdotte le Convenzioni-quadro di Consip per l’acquisizione di beni e servizi e la PA viene chiamata ad aderirvi o, in alternativa, ad utilizzarne i parametri di prezzo-qualità come limiti massimi per l’acquisto di beni e servizi comparabili oggetto delle stesse. La sanzione prevista per l’inadempimento è la responsabilità amministrativa.

(2) Con la legge finanziaria 2007 (L. 296/2006) le regole sulla centralizzazione variano a seconda della tipologia di amministrazione (statale, non statale, appartenente al servizio sanitario) e del valore degli acquisti (sopra o sotto soglia). Vengono inoltre introdotte le centrali di committenza regionali. Le amministrazioni statali, a norma dell’art. 1 comma 449, sono tenute ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni-quadro, mentre le restanti amministrazioni possono ricorrere alle convenzioni Consip o delle centrali di committenza regionali o possono utilizzarne i parametri di prezzo-qualità come limiti massimi per la stipulazione dei contratti. Sempre il comma 449 prevede che gli enti del Servizio sanitario nazionale debbano approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di riferimento ovvero, solo in caso di indisponibilità, le convenzioni-quadro di Consip. Il successivo comma 450, per gli acquisti di beni e servizi sottosoglia, prescrive che le amministrazioni statali debbano fare ricorso al MEPA, mentre le altre amministrazioni al MEPA o ad altri mercati elettronici. I commi 455 e 456 legittimano le regioni a costituire centrali di committenza in favore delle amministrazioni aventi sede nel medesimo territorio che stipulino convenzioni ex articolo 26, comma 1, L. 488/1999. Non è stata prevista alcuna sanzione per cui vige la sanzione della responsabilità amministrativa per acquisti soprasoglia.

(3) L. 135/2012.

(4) comma 3-bis art. 33 D.Lgs. 163/2006 introdotto dal dl 66/2014:
«3-bis. I Comuni non capoluogo di provincia procedono all’acquisizione di lavori, beni e servizi nell’ambito delle unioni dei comuni di cui all’articolo 32 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, ove esistenti, ovvero costituendo un apposito accordo consortile tra i comuni medesimi e avvalendosi dei competenti uffici anche delle province, ovvero ricorrendo ad un soggetto aggregatore o alle province, ai sensi della legge 7 aprile 2014, n. 56. In alternativa, gli stessi Comuni possono acquisire beni e servizi attraverso gli strumenti elettronici di acquisto gestiti da Consip S.p.A. o da altro soggetto aggregatore di riferimento. L’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture non rilascia il codice identificativo gara (CIG) ai comuni non capoluogo di provincia che procedano all’acquisizione di lavori, beni e servizi in violazione degli adempimenti previsti dal presente comma». ll comma 3bis dunque non si applica ai capoluoghi di provincia e, nei casi di specie, trova inoltre applicazione una norma estranea al codice degli appalti che autorizza i comuni con popolazione superiore a 10.000 abitanti a procedere autonomamente per gli acquisti di beni, servizi e lavori di valore inferiore a 40.000 euro.

(5) art. 9 L. 89/2014

(6) Amministrazioni statali centrali e periferiche, ad esclusione degli istituti e scuole di ogni ordine e grado, delle istituzioni educative e delle istituzioni universitarie

(7) Tra i Soggetti aggregatori rientrano Consip e una centrale di committenza per ciascuna regione (se costituita ai sensi dell’articolo 1, comma 455, della legge 27 dicembre 2006, n. 296) oltre ad altri soggetti che, avendone i requisiti, richiedano ritualmente l’iscrizione. Le categorie dei beni e servizi le cui procedure saranno curate dai soggetti aggregatori verranno definite annualmente, infatti, entro il 31 dicembre di ogni anno verranno individuate con decreto le categorie di beni e di servizi nonché le soglie al superamento delle quali le amministrazioni coinvolte devono ricorrere a soggetti aggregatori per lo svolgimento delle relative procedure. Così come previsto dall’art.33 comma 3bis anche in questo caso l’inadempimento è sanzionato dal mancato rilascio del CIG che di fatto impedisce lo svolgimento della gara. Con DPCM del 11.11.2014 sono stati definiti i requisiti che tali soggetti richiedenti devono possedere. Con DPCM del 14.11.2014 è inoltre stato istituito il Tavolo tecnico dei soggetti aggregatori e definite le attività e le modalità operative.

(8) La nuova norma, introdotta “anche al fine di potenziare le attività delle centrali di committenza”, è contenuta nel comma 7 art.9 L. 89/2014, in base al quale l’Autorità rende noti i prezzi, “alle condizioni di maggiore efficienza” dei beni e servizi di maggiore impatto in termini di costo per la PA che, aggiornati annualmente, vanno utilizzati per la programmazione dell’attività ma soprattutto costituiscono prezzo massimo di aggiudicazione, a pena di nullità dei contratti, in tutti i casi in cui non si aderisca ad una convenzione di cui all’art. 26 comma 1 L.488/1999.

(9) le amministrazioni pubbliche e le società inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall’Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi dell’articolo 1 della legge 31 dicembre 2009, n. 196, a totale partecipazione pubblica diretta o indiretta.

(10) energia elettrica, gas, carburanti rete e carburanti extra-rete, combustibili per riscaldamento, telefonia fissa e telefonia mobile.

(11) costituita ai sensi dell’articolo 1, comma 455, della legge 296/ 2006.

(12) Art. 125 comma 11 ultimo periodo DLgs 163/2006 “Per servizi o forniture inferiori a quarantamila euro, è consentito l’affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento”.